侵犯商业秘密罪：如何“鉴真”商业秘密载体，实现有效辩护？

作者：何国铭律师 （专于商标犯罪与商业秘密犯罪案件控告及辩护）

在商业秘密司法鉴定中，存在两个鉴定，一是非公知性鉴定，二是同一性鉴定，其所鉴定的客体均是技术信息，商业秘密载体是记录了商业秘密信息的客观载体，如图纸、光盘、U盘等等，但商业秘密载体并非司法鉴定的对象。毋庸置疑，基于技术信息是记录在商业秘密载体当中，假定商业秘密载体出现了问题，必然会影响到鉴定结果。特别在当前，鉴定人在接受委托鉴定过程中，其仅需要负注意义务，而无须承担核对义务，故对商业秘密载体的鉴别是在鉴定人鉴定范围之外的。那么，在办理侵犯商业秘密案件时，对商业秘密载体该如何有效质证呢？上海汉光知识产权数据科技有限公司的沈兵先生曾从鉴定的视角撰文细谈商业秘密信息载体的鉴真问题，本文在借鉴该文的基础上，试以法庭质证的视角浅述商业秘密载体问题。

当前的商业秘密诉讼中，非公知性鉴定和同一性鉴定并不一定需要将商业秘密信息载体/涉嫌侵权信息的载体列入检材范围进行鉴定，尤其是在非公知性鉴定中，鉴定人员一般不对商业秘密载体和商业秘密信息进行核查，以查证其是否配对。另外，办案机关向鉴定机构送检的检材在来源上是否合法，是否真实，这也不在鉴定人员的审查注意范围当中。因此，商业秘密载体是否客观真实，权利人主张的商业秘密信息可否得到商业秘密信息载体的支持，是一个十分重要的问题。在学界，通常使用“鉴真”一词表述对证据统一性的质证，放在对商业秘密载体的统一性的质证上，鉴真可以分为外部鉴真与内部鉴真。“外部鉴真”指的是相关载体是否真实，即案卷材料中所记录的商业秘密载体是否为真实的载体，这就涉及到办案人员在勘验、检查、扣押、查封、提取及保管程序中是否依法办案，案件中是否存在程序违法。公安机关所扣押记录、扣押清单上所记录的商业秘密载体是否为客观上真实的载体，对外部商业秘密载体进行鉴真的方式可所采用对一般物证的鉴真方法。“内部鉴真”指的是鉴别涉诉的商业秘密载体是否能够反映诉争的商业秘密信息。

应当来说，不论是外部鉴真，抑或是内部鉴真，对案件的办理都是非常重要的。假定外部鉴真不成立，那么该载体的真实性、合法性与关联性存疑，对于证据能力上存在瑕疵的载体，除非办案人员能提供其他证据材料对之进行补强，否则该商业秘密载体会被认定为非法证据，予以排除。若该载体属于刑事诉讼法所规定的非法证据，则可依法将之直接排除，不得用作诉讼证据。假定内部鉴真不成立，那么该载体对反映商业秘密信息没有意义，司法鉴定机构所作出的鉴定意见也即不符合案件事实，依法不应当予以采信。因此，从质证的视角来看，对商业秘密载体进行鉴真具有显著意义。

以重庆的一起涉侵犯商业秘密罪的不起诉案件为例，甲公司控告乙公司侵犯了其商业秘密，办案检察院审查后，认为该案证据不足以证实乙公司所生产的废油再生精馏设备，均系从甲公司处获取并使用，原因是甲公司用于鉴定出其所生产的废油再生精馏设备存在17项技术秘点的送检图纸，系在夏某某、郑某某、唐某某均已从甲公司离职后形成，甲公司最初生产出的设备样机本身具有多少技术秘点不清，且之后对样机进行了多处改进，现样机已经不复存在。因此，按这样分析，该案是无法对样机具有的技术秘点进行鉴定。并且，夏某某、郑某某、唐某某在甲公司工作期间究竟获取了废油再生精馏设备哪些技术秘密，没有充足的证据证实，不足以完全排除夏某某等人从甲公司以外的渠道获取到相同技术秘点的可能性，如夏某某等人自主研发出相同技术秘点，或从第三方获取到相关技术秘点。最终对上述乙公司及夏某某等几人作出了不起诉处理。

通常来说，被害人还是办案人员将材料递交给鉴定机构时，其需要提供商业信息说明书、商业秘密载体及相关的终端产品，但实践当中，基于当前的商业秘密的非公知鉴定和同一性鉴定中，并不要求将商业秘密信息载体或涉嫌侵权信息的载体列入检材范围，故鉴定人员并不一定会去核实这些载体及终端产品是否确实包含了这些技术秘点。因此，在送检与鉴定结论之间存在漏洞。有时，鉴定结果不可信并非因鉴定过程出现问题，也非鉴定人员的专业能力问题，而是在鉴定之前的环节上，出现了商业秘密载体合法性、真实性与关联性的问题，由此导致后期的鉴定结论出现谬误。

外部鉴真的方法，在一般的刑事案件中也常用，审查记录商业秘密信息的载体来源是否合法且真实，其是否具有合法性、真实性与关联性，从物证的视角，可以将相关的商业秘密载体予以剖析，例如查封、扣押的载体是不是拿去送检的物品，通过审查查封、扣押、检查及勘验笔录等是否真实、详尽、客观地记录了查获该载体的经过，及让当事人及证人对该载体物证进行辨认，以确认两者的一致性等等。

从商业秘密内部鉴真来看，其同样也是具有重大意义，通常需要注意两个问题，一是该商业秘密信息是否记录在该载体当中，二是该载体上的商业秘密信息的形成时间，是否在侵犯商业秘密行为之前就已经存在，在软件代码类案件中尤其需要注意上述问题。例如，涉诉的商业秘密信息是否在载体中有所反映，该商业信息是否为杜撰虚假的，还是客观真实的，系被害企业为了恶意追诉被告人而杜撰出来的虚假信息，还是所谓的被害企业在获知被告人的商业秘密后，恶意控告，谎称其是该商业信息的权利人，以达到打击竞争对手之目的。另外，不仅需要判断该载体是否记录涉诉的技术秘点，还要查看该载体所形成过程及记录技术秘点的具体时间。因为鉴定涉诉技术信息的非公知性与同一性是以侵权行为实施时为基准日，如果载体记录商业秘密的时间是在行为实施日之后，那么则没有合理的理由认定被告人实施了侵犯商业秘密的行为，毫无疑问，未卜先知明显有违常理。

结语：涉诉的技术信息来源于载体，假定涉诉的技术信息不能得到载体的支持，那么对技术信息进行非公知性和同一性鉴定也应当是无效的。应当来说，在质证思路上，相对于质证非公知性与同一性等鉴定意见，对商业秘密载体的鉴真是更前的一环。