张家山汉简揭示：秦始皇不杀风流赵姬，或还有一法律原因

赵姬是秦始皇的生母，但我们都知道，赵姬风流成性浪漫放荡，即便贵为太后之后依然不改本色，先与吕不韦纠缠不清，后与嫪毐暗结珠胎，并为嫪毐生下两个孩子。后来，嫪毐密谋“王即薨，以子为后”，准备发动政变杀死嬴政，让他俩的孩子成为秦王，当然他们的叛乱被秦始皇轻松平定。

平叛之后，嫪毐必死无疑，但如何处理赵姬呢？《史记》记载，秦始皇将赵姬囚居在雍城，明确表示与她断绝母子关系，并没有杀死赵姬。那么，秦始皇为何不杀赵姬呢？毋庸置疑，秦始皇不是嗜杀之人，而且生养之恩孝义之道，3-9岁在赵国与母亲相依为命的经历等，让秦始皇很难下辣手。但鲜为人知的是，秦始皇不杀赵姬可能还有一个法律的依据，张家山汉简中的《奏谳（yàn，审判定案）书》另有解读。

1983年，在湖北江陵张家山地区，考古挖掘了一批西汉早期古墓，出土了《历谱》、《二年律令》、《奏谳书》、《脉书》、《算数书》、《盖庐》、《引书》和遣策（记录随葬物品的清单）共八种文书，涉及汉代法律、军事、历法、医药、科技诸多方面，具有很高的学术价值。

在这些珍贵的文书中，《奏谳书》是一部法律案件汇编，一共包括22个案例，以鲜活的法治案例反映了秦汉判案思维，其中第21个案例“杜滹（hū）女子和奸案”，就与赵姬这种情况极为类似，详情见下：

《奏谳书》：“今杜滹女子甲夫公士丁疾死，丧棺在堂上，未葬，与丁母素夜丧，环棺而哭，甲与男子丙偕之棺后内中和奸。明旦，素告甲吏，吏捕得甲，疑甲罪。”

大意是杜滹一女子甲，丈夫公士（秦汉最低爵位）丁病死，还没有安葬，女子甲与婆婆素守丧，环绕棺材哭泣。夜里，女子甲与男子丙在棺材后方的屋内通奸。第二天，婆婆素向官府告状，官吏将女子甲逮捕，但如何定罪量刑成为疑难。

如果以儒家思想判案，女子甲几乎必死无疑，但秦代与汉朝早期还算“法治社会”，对女子甲的定罪量刑需要明确的法律条文，不能搞春秋决狱。但问题在于，女子甲与男子丙太猴急了，制定法律条文的人也没有预料到这种情况，于是如何给女子甲定罪成了难题。杜县官员认为本案事实清楚，直觉上认为女子甲有罪，但在定罪量刑上出现困难，于是就上报到了最高法院——廷尉。

接到案件之后，廷尉府高度重视，“廷尉毂、正始、监弘、廷史武等卅人议当之”，一群最高层相聚讨论，最终一群人得出的结论是女子甲有罪。

“当之，妻尊夫，当次父母，而甲夫死，不悲哀，与男子和奸丧旁，致之不孝、敖悍之律二章，捕者虽弗案校上，甲当完（保持身体完整）为舂。告杜论甲。”

大意是妻子尊重丈夫，当是尊重父母的程度次一等，女子甲丈夫去世后不悲哀，反与男子丙通奸与旁，触犯了不孝罪和敖悍罪（适用于妻不敬夫）的律条规定。逮捕之人虽然没能抓奸在床、捉奸成双。女子甲应当判为舂（不施加肉刑，舂米）。

女子甲不孝罪的由来，并没有直接法律条文，而是根据“父母死，未葬，奸丧旁者，当不孝”推导而来，不孝罪的明确刑罚是弃市死刑，但女子甲的情况有所不同，不能判处死刑。另一条法律规定“死以男为后（继承人），毋男以父母，毋父母以妻，毋妻以子女为后”，公士丁去世之后，第一继承人是他儿子，如果他没有儿子，那么就是公士丁的父母，再次是公士丁的妻子，最后是公士丁的女儿，反过来说女子甲只是第三顺位继承人，就不能苛求她百分百尊重丈夫，因此女子甲有罪，但应该是不孝的次一等罪行，即“不孝之次，当黥为城旦舂”。又由于“当黥，公士、公士妻以上，完之”，女子甲的丈夫是公士，因此按律保持身体完整，不予以在脸上刺字——黥。

女子甲敖悍罪的由来，相对比较明确一些，因为敖悍罪也适用于妻子对丈夫的不尊敬，但问题在于丈夫已经去世，所以这一条罪行也很勉强。按律“敖悍，完为城旦舂，铁□其足，输巴县盐”，也就是处以不附加肉刑的城旦舂，足戴铁镣铐，到巴郡的盐官的盐场里干活。城旦是针对男犯人的刑罚，舂（治米、舂米）是针对女子的刑罚，但具体处罚内容并不是一成不变，会根据需要调整，比如城旦本是筑城，但这里却是到盐场干活。

需要说明的是，秦汉时判定和奸罪，“奸者，耐为隶臣妾，捕奸者必案之校上”，就是说必须捉奸捉双、捉奸在床，双方互相“校核”对方的犯罪，然后判为“隶臣妾”，而不是随便说说就是和奸罪了。由于女子甲丈夫已死，因此这种行为算不上和奸罪，自然不该被判为隶臣妾。

廷尉府从现有的法律条文中，尽量找出相应的依据，用于本案判决。由于古今社会变化很大，如今我们很难理清其中的逻辑，但可以看到当时判案还是比较严谨的，都有相应的法律条文支持。

然而，过了一些时间之后，一位名叫申的廷史出差回来，看到本案判决之后，立即认为廷尉的判决不恰当，并提出了五个问题。上文谈到，“廷尉毂、正始、监弘、廷史武”等人讨论，按照顺序“廷史”应该是廷尉府的四把手，职位不高不低。

第一：父亲健在，儿子三天不给他吃饭，与父亲去世，儿子三天不上坟，各自该如何判决？廷尉认为前者弃市死刑，后者无罪。

第二：父亲健在，儿子不听教诲，与父亲去世，儿子不听教诲，各自该判何罪？根据第一条提炼出来的法律原则，廷尉等人认为“不听死父教，无罪”。

第三：丈夫健在，妻子自住再嫁，与丈夫去世，妻子自住再嫁，哪一个罪行更重？廷尉认为前者该判处黥为城旦舂，后者无罪。

第四：欺骗健在的丈夫，与欺骗死去的丈夫，哪个罪重？根据上述法律判决逻辑，廷尉认为后者无罪。

第五：官吏身份的丈夫日常上班，妻子在家，白天与他人通奸，司法官吏没有在“校上”逮捕她，怎么判罪？由于捉奸在床、抓奸成双，没有当场抓住时，廷尉判决是无罪。

于是，廷史申反问既然“欺死父罪轻于侵欺生父，侵生夫罪重于侵欺死夫”，且女子甲与男子丙奸棺丧旁时“捕者弗案校上”，没有抓到现行，那么为什么还“独完为舂，不亦重乎？”不是罪行太重了吗？这一番话让廷尉府的官员只能无奈地说“诚失之”，女子甲的确无罪。

张家山汉简是西汉初期的文书，但“杜滹女子和奸案”通说是发生在秦代的案件，估计这一案件非常具有代表性，《奏谳书》就将之录了下来，用于指导官员处理法律没有明文规定的案件。

回到开篇问题，赵姬私通嫪毐，从上述案件处理来看，赵姬欺骗了过世的丈夫，也没有被抓奸在床，显然应判无罪。当然，秦始皇不杀赵姬，法律问题肯定不是主因，但未必不是辅因。毕竟，通过“杜滹女子和奸案”、云梦睡虎地秦简等来看，秦代上下官员法律意识还是很强的，每一个判决往往都有其法律依据，而不是草率判决，这一点至今仍然值得学习。

参考资料：《史记》、《奏谳书》等