五服制罪的原文是“准五服制控罪”,以五服制所表现的亲属关系和辈分为基础,其实质是维护家族等级制度。
所谓“准五服惩罪”,是指九大家族内部亲属之间的相互侵犯。“五服”制度是中国礼仪中对死去亲人的悼念制度。“五服”指的是失败、崔子、大成就、小成就和麻木。
主要内容《晋律》制定时,首次将礼中之“从”作为定罪量刑的原则写入法典。“五服”,即丧服作为表示亲属间亲情和尊重的象征,分为五个等级,故称“五服”。
“准五役惩罪”的原则是:役制越紧密,血缘关系越密切,刑罚越轻;反之,惩罚越重,走得越远,即因血缘关系而疏远的人会尊重加害人,惩罚相对加重;用自卑去侵犯尊重,相对更轻。
背景五服制度原本是礼制的内容,金律是“防止礼教”,作为继承人、继承、赡养等亲属间民事关系以及亲属相反定罪量刑的依据纳入法律。
“五服”原则的确立,使儒家礼仪制度与法律的适用完全结合起来。既体现了金律“礼法并重”的特点,又是儒家思想在封建法制中的集中体现,使法律成为“礼法严明”的工具,从而确立了后世的法律亲属(隶属)制度。五役罪成为封建法律制度的重要组成部分,影响广泛,直至明清。
“准五役以罚制罪”虽然是刑法在定罪量刑上的原则,但却体现了传统法律保护人伦、家庭秩序的核心精神。这种维护人伦秩序的法律精神,自始至终贯彻着中国的法律传统,渗透到立法、司法乃至古代政治法律的各个方面,是传统法律的核心精神和基本原则。诚然,维系人伦秩序的法律有时会以僵化的伦理扭曲人性,也会成为压抑人性、固化尊卑秩序的枷锁。但是,必须知道,传统法律所维护的人伦秩序,是建立在人伦与亲属之间的自然感情之上的。
维护人伦秩序原则不仅存在于传统立法中,也存在于司法实践中,是指导古代司法官员判案的精神原则。古代司法官员认为法律应该保护父子、兄弟之间天然的亲情和伦理,有时甚至为了保护人伦而违背法律规则的要求。在古人的眼中,这种“以情传唱”的做法被称为“刑力”
所谓“权力”,从某种意义上来说,就是用理性去突破法律规范。这样做不会使法律失去稳定性,因为有“力”就有“经”。“权力”的前提是承认在正常情况下必须遵守法律。只有将法律视为“常经”,恰当地运用刑罚的“天平”,才不会破坏法律的稳定性,反而会使法律的运行更加合理。在传统司法人员看来,司法的最终目的应该是修复被破坏的人际关系和情感关系。
家庭伦理秩序的保护有助于社会道德秩序的恢复和重建。在儒家看来,家庭中的亲属关系和人伦关系是其他社会秩序的基础,社会中的忠、信、仁、义等道德价值都来源于亲属关系中的伦理义务。